PROBLEMA: A pessoa que foi aprovada em um concurso dentro do número de vagas previsto no edital não é nomeada para a função pública.

 

SOLUÇÃO: O candidato aprovado em um concurso público tem o direito subjetivo à nomeação, e, portanto, a Administração é obrigada a nomeá-lo e empossá-lo até o término do prazo de validade do concurso.

De acordo com o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal (CF), a nomeação para cargos efetivos (tanto isolados quanto de carreira) deve ser precedida por um concurso público de provas ou de provas e títulos. Caso contrário, o ato de nomeação será considerado nulo, e a autoridade responsável será punida, conforme a lei (CF, artigo 37, § 2º). Isso é respaldado pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), artigo 11, inciso V.

No passado, acreditava-se que apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo edital tinham direito à nomeação. Aqueles que ficassem fora das vagas tinham apenas uma expectativa de direito. Com o tempo, a questão do direito subjetivo à nomeação evoluiu.

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, que os candidatos aprovados e preteridos arbitrária e imotivadamente pela Administração têm seus direitos resguardados.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, incisos II e IV, que o concurso público é a forma de ingresso em cargos e empregos públicos, e que os aprovados no certame devem ser convocados prioritariamente durante o prazo de validade do edital.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se um candidato aprovado no concurso não for nomeado, mesmo havendo necessidade de mão de obra e a Administração optando por contratações precárias, esse candidato passa a ter direito subjetivo à nomeação. Esse direito surge da necessidade do Poder Público de mão de obra, que não pode ser suprida por contratações precárias se há aprovados em concurso.

No voto do Ministro Luiz Fux, Relator do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, foi consignado que, ao iniciar um processo seletivo, a Administração demonstra intenção e necessidade de preencher cargos públicos. Embora o Poder Público não possa estimar com precisão a demanda de mão de obra, o cadastro reserva é uma medida apropriada para aproveitar os candidatos aprovados durante a validade do certame, evitando a necessidade de um novo concurso. Os aprovados no cadastro de reserva, em tese, têm apenas uma expectativa de direito à nomeação, que pode se transformar em direito subjetivo em situações excepcionais.

Se um candidato aprovado fora do número de vagas tiver uma declaração inequívoca da Administração Pública de que há vaga disponível e que essa vaga precisa ser preenchida, ele tem direito certo e garantido à nomeação. Com esse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que um candidato aprovado fora do número de vagas para o concurso de perito criminal deve ser nomeado até o final do prazo de validade do concurso. O candidato entrou com um mandado de segurança depois que nove dos 11 candidatos nomeados fora das vagas previstas no edital não tomaram posse. Ele afirmou que essas desistências o colocaram dentro do número de vagas declaradas pela Administração, que precisavam ser preenchidas. Para o relator, desembargador Márcio Bartoli, a declaração inequívoca da Administração sobre a existência de vagas fez com que a nomeação do candidato se tornasse um direito certo e garantido. O Órgão Especial baseou sua decisão no tema de repercussão geral 784 do Supremo Tribunal Federal, que afirma que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a menos que haja uma clara manifestação da Administração Pública indicando a necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso. O relator destacou que a convocação de 11 candidatos fora do número de vagas já comprovava a necessidade desses profissionais. Ele também afirmou que não se pode permitir que o prazo do concurso expire sem a nomeação, pois isso infringiria os princípios da confiança pública, impessoalidade, eficiência e moralidade administrativa, já que a existência da vaga e a necessidade de seu preenchimento foram demonstradas, e não houve impedimento financeiro para a nomeação.

Quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, a doutrina e a jurisprudência entendem de forma clara que eles têm o direito subjetivo à nomeação, e a Administração tem o dever de nomeá-los e dar posse até o final do prazo de validade do concurso. A validade de um concurso público significa que até aquela data a Administração Pública deve cumprir o que está previsto no edital, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Se o prazo do concurso expirar e os candidatos dentro do número de vagas não forem convocados, eles têm o direito de requerer judicialmente a nomeação e posse nos respectivos cargos. O Supremo Tribunal Federal reconhece que a Administração Pública deve agir de boa-fé e seguir as regras do edital, respeitando a segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. O direito à nomeação é considerado uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

No caso dos candidatos do cadastro de reserva, o entendimento jurídico é que eles não têm direito subjetivo à nomeação, apenas uma expectativa de direito. No entanto, se durante o prazo de validade do concurso ocorrerem contratações temporárias para exercer a mesma função para a qual o candidato do cadastro de reserva foi aprovado, a realização dessas contratações temporárias gera para o candidato do cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, que pode ser obtido por meio das vias judiciais.

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a questão do direito à nomeação de candidatos em concursos públicos. A decisão estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não garante automaticamente a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Existem exceções, como a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por um comportamento tácito ou expresso que revele a necessidade de nomeação durante a validade do concurso, que deve ser comprovada pelo candidato.

Portanto, o direito subjetivo à nomeação surge nas seguintes situações: a) Quando a aprovação ocorre dentro do número de vagas previsto no edital; b) Quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) Quando novas vagas surgem ou é aberto um novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorre preterição arbitrária e imotivada dos candidatos pela Administração.

Fora dessas hipóteses, os candidatos têm apenas a expectativa de direito à nomeação. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicando a terceira hipótese acima, determinou a nomeação de quatro aprovados no concurso para Procurador do Banco Central de 2013, mesmo após o prazo de validade do concurso ter expirado.

No julgamento do RE nº 837.311/PI, o Ministro Luiz Fux destacou que cabe à Administração, dentro de sua discricionariedade, avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do concurso. No entanto, essa discricionariedade deve ser exercida de forma legítima, e os candidatos aprovados não podem ficar reféns de condutas que deixem o prazo de validade do concurso expirar sem a nomeação.

Campbell afirmou que, se o cadastro de reserva não tiver o objetivo de suprir vagas que surgem nos órgãos públicos, ele serve apenas para frustrar o direito daqueles que foram aprovados e sepulta seus sonhos, causando prejuízos financeiros e emocionais. O STJ permitiu uma exceção para não convocar candidatos do cadastro de reserva: quando o órgão atinge o limite de gastos com a folha de pessoal, desrespeitando a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).

Para o professor Rodrigo Cardoso, a decisão do STJ ampliou as opções para os que se dedicam aos estudos, oferecendo mais segurança. Os aprovados agora podem exigir sua nomeação até o fim do prazo de validade do concurso e recorrer ao Poder Judiciário se o órgão não seguir a Lei de Responsabilidade Fiscal de forma clara e transparente. Em um dos casos apreciados pelo STJ, um candidato na 673ª posição foi convocado para o curso de formação de soldado da Polícia Militar da Bahia. A Administração convocou 226 candidatos do cadastro de reserva para atender o programa "Pacto pela Vida", e, após desistências e inabilitações, o STJ decidiu que candidatos até a 703ª posição tinham direito à nomeação.

A decisão do STJ de reconhecer os direitos dos aprovados em cadastro de reserva foi considerada "sábia" pelo professor Ernani Pimentel, mas ele observa que ainda há necessidade de uma solução definitiva. Ele sugere que o cadastro de reserva não ultrapasse 5% a 10% do total de vagas disponíveis no edital e que uma lei federal seja criada para normatizar os concursos públicos no Brasil.

A decisão do STJ de reconhecer os direitos dos aprovados em cadastro de reserva foi considerada "sábia" e ao mesmo tempo "um remendo que poderia ter sido evitado", segundo o professor Ernani Pimentel, presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concurseiros (Anpac). Ele observa que a medida traz tranquilidade para aqueles que tiveram boas notas, mas não resolve a questão. O ideal, segundo ele, seria extinguir a estratégia de extensos cadastros de reserva. Para criar oportunidades de substituição de aposentados, exonerados ou desistentes, a reserva de habilitados não deveria ultrapassar de 5% a 10% do total das vagas disponíveis no edital. Ele destacou que o ideal seria criar uma lei federal para normatizar os concursos públicos no Brasil.

O senador Rodrigo Rollemberg, que luta para aprovar novas regras para os concursos, elogiou a decisão do STJ. Ele afirmou que a decisão é absolutamente correta e fortalece a tese de que deve ser garantido o direito de ingresso às pessoas que dedicam tempo e dinheiro aos concursos e acabam ficando à mercê das decisões das instituições. O projeto de Rollemberg (PLS 74/2010) foi debatido na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) no fim do ano passado. O objetivo é estabelecer regras claras para dar transparência, isonomia, justiça e segurança jurídica aos concurseiros.

Vale ressaltar que a decisão destacou a excepcionalidade do caso. O Banco Central havia enviado um pedido escrito ao Ministério do Planejamento solicitando a nomeação, afirmando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário. No ofício enviado pelo Bacen, informava-se a existência das vagas e a "extrema relevância" da nomeação adicional, uma vez que os quadros jurídicos estavam insuficientes para garantir a segurança legal dos atos dos gestores da autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos. Além disso, foi apresentada prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. O Ministério do Planejamento não apresentou prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações. Inclusive, o MPOG chegou a elaborar a minuta autorizativa de nomeação, que nunca foi implementada.

Assim, houve o expresso interesse e a evidente necessidade do Banco Central em prover as vagas, bem como a disponibilidade orçamentária. Mesmo assim, as autoridades permitiram que o prazo de validade do concurso expirasse sem a nomeação dos candidatos. O Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade do ministro do Planejamento para figurar como autoridade coatora. Apesar de ser um caso concreto muito específico, abre-se a oportunidade para que, em casos similares, também seja determinada a nomeação daqueles que passaram em concurso além das vagas do edital.

 

João Neto

Advogado

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FONTES:

stf.jus.br

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